RIESGOS DE TRABAJO: ASIGNATURA PENDIENTE QUE ESTIMULA LA LLAMADA “INDUSTRIA DEL JUICIO”

Por Daniel Funes de Rioja

Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
Presidente: del Consejo Consultivo del Centro de Evaluación y Estudios de Economía Social para el Alivio de la Pobreza (CESyP) –Universidad Torcuato Di Tella-.
Presidente de la Federación de Industrias de Productos Alimenticios y Afines (FIPAA).
Vicepresidente Ejecutivo de la Organización Internacional de Empleadores
Vicepresidente del Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)y Presidente del Grupo Empleador del Consejo de Administración y de la Conferencia


I.- El problema
El Sistema de Riesgos del Trabajo -que vino a suplir el régimen creado en 1915 por la Ley 9688- se creó con la finalidad brindar protección integral a los trabajadores ante los accidentes laborales y enfermedades profesionales, cubriendo desde la prevención, la asistencia médica y farmacéutica, la incapacidad temporaria y la reparación por incapacidad permanente así como la rehabilitación y reinserción laboral, mientras que -por otro lado- estaba destinado a ofrecer al empleador un marco previsible en cuanto a costo y autosuficiente en lo que hace a cobertura.
De esta manera, siguiendo el modelo imperante en la mayoría de los países del mundo, se estableció un “seguro” que abarcaba todas las contingencias que podían ocurrir al trabajador, conteniendo -a la par de ello- la responsabilidad por dichos siniestros y procurando además de procurar evitarlos a través de políticas activas en materia de prevención y de Seguridad e Higiene laboral. La lógica es la de una solución con un sistema en el que los trabajadores, en vez de entablar un juicio por la vía civil en caso de siniestro laboral opten por la alternativa de que el empleador asuma el costo de una cobertura total, independientemente de que haya sido o no responsable del siniestro, con un esquema de responsabilidad objetiva y tarifada, con listado de enfermedades y baremo de incapacidades, que lo hacen asegurable y de costos razonables aún para la pequeña empresa.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia -a partir del caso Aquino en septiembre 2004- ha entendido que la imposibilidad del trabajador de recurrir a la vía civil salvo en caso de dolo del empleador era inconstitucional, llevando a la posibilidad de entablar juicios civiles contra los empleadores por accidentes laborales y enfermedades profesionales, por fuera del Sistema y aún cuando el siniestro ya hubiera sido reparado dentro del Sistema. Esto produjo un reflorecimiento de la litigiosidad con fuerte impacto en los costos laborales por mecanismos paralelos a los del Sistema de Riesgos del Trabajo.
Estadísticas confiables informan que en el 2004 (año del fallo aludido de la Corte Suprema) eran aproximadamente 4.000 las demandas recibidas sin incluir los casos tramitados ante los jueces federales o el fuero de la Seguridad Social que es el procedimiento de apelación propio del Sistema. La cantidad de estos juicios fue creciendo año a año de manera geométrica y en el 2008 prácticamente eran 8 veces más que las de 2004, registrándose en el primer trimestre de 2009 un nuevo fuerte incremento que tenderá a duplicar las cifras anteriores. En tales condiciones y habiéndose alcanzado un nivel de 35 juicios por cada 10.000 trabajadores cubiertos durante el año 2008, la perspectiva para 2009 es que se| lleguen a casi los 65 juicios por cada 10.000 trabajadores, siendo las provincias de Mendoza, Córdoba y Santa Fe las que lideran dichos muestreos, alcanzando en la práctica una tasa de 100 juicios por cada 10.000 trabajadores.
Para tener una noción de la magnitud de recursos que ésto le está costando a la industria, se puede señalar que en el 2004 ese sector pagó a sus trabajadores $13.500 millones en concepto de masa salarial y abonaba por ellos un costo del seguro de riesgos de 2,75%. Para el 2008 se estimó que la masa salarial pagada por la industria a sus trabajadores alcanzó los $35.000 millones, pero ahora con una alícuota de seguro por riesgos laborales de 3,51% de promedio. En términos de recursos esto significa que específicamente a la industria ha pagado aproximadamente $850 millones más por año de lo que abonada en el 2004 y -desde ya- a ello hay que agregarle el costo no determinado -y nada desdeñable- de los juicios por la vía civil.
Lo más grave es que luego, con ese mayor costo, ninguna empresa está realmente asegurada por los quebrantos que le pueda ocasionar un juicio de estas características y, aún cuando el trabajador haya sido reparado por el Sistema de Riesgos del Trabajo. Es decir que, en los hechos, hay un seguro “sin seguro”, pues no está cubierta la contingencia reclamada por la vía civil.

II.- La propuesta
La UIA y otras entidades empresariales propusieron realizar cambios a la actual Ley de Riesgos del Trabajo para adaptarla a los mandatos de la Corte Suprema sólo en aquellos aspectos donde había sido cuestionada. En un todo de acuerdo con la filosofía del sistema se propuso preservar la lógica basada en la solución integral (desde la prevención hasta la rehabilitación y reinserción), tarifada y predecible.
Para no desoír el mensaje de la Corte Suprema, se propuso incorporar la posibilidad de darle explícitamente al trabajador la opción por un juicio por la vía civil pero sólo bajo la estricta condición de que el empleador haya incumplido con sus deberes de protección y prevención, o haya fallado en la contratación de una cobertura apropiada, o cuando el hecho se hubiese producido por el accionar de una cosa riesgosa o viciosa, pero siempre y cuando opte expresamente y en forma previa por la vía civil.
Asimismo, se propuso incrementar los montos de reparación económica de forma tal de actualizar aquellos que están definidos como de suma fija y que no son revisados desde el 2000 cuando fueron creados y modificar los topes sobre los beneficios y que tampoco se revisaron oportunamente.

También se sugirió reformular el esquema de cobertura de los accidentes in itinere para que sean financiados por el sistema de seguridad social por cuanto el empleador no tiene responsabilidad alguna en los mismos ni puede hacer nada para evitarlos. Ello implica mantener a cargo del empleador la cobertura de asistencia médica y farmacéutica, así como los salarios durante la incapacidad temporaria y hacerse cargo el Estado de un importe por la incapacidad permanente que implique una reparación del sistema, sin perjuicio del derecho al reclamo del accidentado al tercero responsable.

A nuestro entender, la reforma se debería basar en los siguientes principios:

1) Confirmar la finalidad del régimen de riesgos del trabajo limitando la reforma exclusivamente a aquellos aspectos en que se encuentra afectado por las decisiones judiciales.

2) Reenfatizar y priorizar los aspectos relativos a la prevención, por lo cual la normativa aplicable en materia de higiene y seguridad deberá ser ajustada a las necesidades y requerimientos propios de cada sector de la producción, la industria y los servicios, toda vez que la reglamentación hoy vigente (Dec.351) importa una generalización que -aún cuando se pretenda cumplimentar en lo formal- la hace virtualmente inaplicable e impracticable. Los Comités Mixtos de Higiene y Seguridad que voluntariamente se establezcan, serán acordados en el marco de la negociación colectiva o del régimen de higiene y seguridad sectorial que, en forma tripartita (Estado, sindicato del sector y cámara empresaria respectiva) puedan implementar.

3) Establecer un sistema que permita la opción por la vía civil pero de manera excluyente, para superar la situación creada a partir de decisiones judiciales en la materia.
Tal opción debe tener un período claro, preciso y breve para su ejercicio.
La ART, en caso de ser condenado el empleador en el juicio que se le promueva por la vía civil, debe responder por el monto asegurado, con independencia del ejercicio de tal opción.

4) La jurisdicción competente para la acción civil debe ser la Justicia civil y bajo el procedimiento civil. En todo caso, el tribunal competente deberá aplicar el Manual de Incapacidades y el Baremo de Evaluación Nacional, mediante ley convenio de la Nación con las Provincias.

5) Fijar un tope total del 25% respecto a los honorarios profesionales de abogados y peritos para desestimular la industria del juicio, imponiendo la intervención de peritos oficiales a efectos de reducir los costos judiciales (ley-convenio).

6) Adecuar el régimen de tarifación de la ley y modificar los topes existentes manteniendo la fórmula de cálculo de las indemnizaciones.

7) Resolver el tema de las comisiones médicas (específicamente para la Ley de Riesgos del Trabajo) y con pautas de cumplimiento obligatorio cualquiera sea el nivel o jurisdicción (mismo mecanismo: ley convenio), así como el listado de enfermedades y baremo, de modo tal de permitir una definición de “contingencia asegurable”, eliminando toda forma de concausalidad de manera taxativa y concluyente.

8) Establecer la “cobertura social” del accidente in itinere y reasignar fondos de la seguridad social a dicho fin, sacándolo de su actual errónea alocación como riesgo empresario.

III.- Reflexión final

En conclusión, tal como fuera expresado originariamente desde que se produjeran los fallos de la Corte Suprema en relación a esta materia, la única alternativa lógica es el de la opción excluyente en materia de acción civil (y no del cúmulo), la transferencia a la seguridad social de la reparación del accidente in itinere y que los Comités Mixtos de Higiene y Seguridad surjan -eventualmente- como resultado del acuerdo voluntario entre trabajadores y empleadores y no por imposición de la ley, en el marco de una reforma de emergencia acotada y no de una modificación integral del régimen.

Persistir en la “teoría del cúmulo” o no hacer nada, agrava la contingencia tanto de los empleadores como de los trabajadores, especialmente en las PyMEs, por ser -finalmente- un seguro “sin seguro”, imprevisible y litigioso.

En concreto y en definitiva, la litigiosidad está generando un pasivo contingente sobre el sector productivo que afectará al empleo y al propio trabajador, haciendo cada vez más difícil de resolver el problema mientras se posponga una solución a esta situación anormal, especialmente crítica en el caso de la pequeña empresa.